terça-feira, 19 de maio de 2020

120

Sindicato dos Médicos da Zona Sul
Serviço Jurídico
Jorge Mata
18.05.2020

PARECER N.º 23/2020
COVID-19. Trabalhadores Médicos. Férias. Despacho n.º 5531/2020, de 11 de maio, da Ministra da Saúde. Ordem de Serviço n.º 32/2020, de 13 de maio, do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, E. P. E.


I.       Questão Prévia: Âmbito Institucional do Despacho n.º 5531/2020, de 11 de maio, da Ministra da Saúde

1.       O âmbito institucional do recente Despacho n.º 5531/2020, de 11 de maio, da Ministra de Saúde [DMS 5531/2020][1], abrange, de acordo com os seus próprios termos, os “órgãos, organismos, serviços e demais entidades do Ministério da Saúde (cf. n.º 1)[2].

2.       Esta formulação institucional não abrange, em bom rigor, os hospitais, centro hospitalares, institutos de oncologia e unidades locais de saúde, com a natureza jurídica de entidades públicas empresariais [EPE].

3.       Estas entidades, com efeito, apesar de prosseguirem atribuições do Ministério da Saúde[3], e de estarem sujeitas à supervisão e tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde[4], não integram aquele Ministério, nem a administração, direta ou indireta, do Estado[5].

4.       As EPE, na verdade, são pessoas coletivas de direito público, inseridas no setor empresarial do Estado[6].

5.       E inseridas, igualmente, no Serviço Nacional de Saúde [SNS][7], o qual integra “todos os serviços e entidades públicas prestadoras de cuidados de saúde, designadamente os agrupamentos de centros de saúde, os estabelecimentos hospitalares, independentemente da sua designação, e as unidades locais de saúde”[8].

6.       A Ministra da Saúde, por via do DMS 5530/2020, visou assegurar que o gozo de férias dos trabalhadores médicos e demais profissionais de saúde não pode prejudicar, em caso algum, o “normal funcionamento do serviço”, tendo em conta, em especial, a “necessidade de manutenção da prontidão de resposta a um eventual aumento da incidência da COVID-19”.

7.       Tal exigência, como é ostensivamente evidente, não pode deixar de abranger os médicos afetos às EPE, por referência, em especial, às especialidades hospitalares diretamente envolvidas no tratamento da doença originada pelo vírus SARS-Cov-2.

8.       Só que tal exigência, conforme se assinalou, não é compatível, no plano da semântica jurídica, com a referida formulação institucional adotada no DMS 5530/2020 - “órgãos, organismos, serviços e demais entidades do Ministério da Saúde”.

9.       A Ministra da Saúde, em suma, não exprimiu adequadamente o seu pensamento[9].

         Não obstante,

10.     E considerando o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do CC, o DMS 5530/2020 deve ser interpretado no sentido de que abrange as EPE e os trabalhadores médicos ao seu serviço.

II.      O Conteúdo do DMS 5530/2020

11.     O DMS 5530/2020, conforme resulta do seu n.º 2, não revogou a totalidade do anterior DMS 3300/2020.

12.     Manteve em vigor, deste, as seguintes disposições:

“2 — O gozo do período de férias transitadas do ano anterior não fica condicionado ao limite de 30 de abril, legalmente previsto.
3 — A presente determinação não prejudica a aplicação de quaisquer regras sobre a aquisição do direito a férias, designadamente relativas ao seu posterior gozo e duração.
4 — As férias não gozadas no presente ano, por força da aplicação do presente despacho, podem ser acumuladas com as férias que se vencem a 1 de janeiro de 2021.”

13.     Estes preceitos não suscitam qualquer dúvida interpretativa e mostram-se adequados, cremos, à situação excecional atualmente vivenciada nos serviços prestadores de cuidados de saúde.

14.     O que o DMS 5530/2020 aportou de novo, na sequência do artigo 32.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, foi o termo da proibição do gozo de férias, por parte de todos os “dirigentes e os trabalhadores dos órgãos, organismos, serviços e demais entidades do Ministério da Saúde (…) pelo período de tempo que se afigurar indispensável para garantir a eficácia da resposta dos serviços prestadores de cuidados de saúde à evolução da propagação da doença por novo coronavírus.”[10].

15.     O Governo, com efeito, entendeu que tal impedimento, genérico e transversal, do gozo de férias, não se mostra atualmente “estritamente indispensável” para assegurar o fim visado, ou seja, a “eficácia da resposta dos serviços prestadores de cuidados de saúde à evolução da propagação da doença por novo coronavírus”.

16.     Pelo que decidiu levantar tal impedimento, sem deixar, porém, de condicionar a marcação dos períodos de férias à exigência de acautelamento do “normal funcionamento do serviço”, tendo em conta, em especial, a “necessidade de manutenção da prontidão de resposta a um eventual aumento de incidência da COVID-19”.

17.     Tal exigência afigura-se lógica e razoável.

18.     Mas requer, na prática, um difícil exercício de conciliação de interesses conflituantes, sendo fundamental obter, em cada situação concreta, a solução, preferencialmente consensual, que melhor assegure a concordância prática entre os princípios da necessidade, da adequação, da proporcionalidade, da justiça, da equidade e da prossecução do interesse público.

III.    Ordem de Serviço n.º 32/2020, de 13 de maio, do Centro Hospitalar Barreiro Montijo, E. P. E.

19.     Na sequência e ao abrigo do DMS 5530/2020 - mas antes da sua publicação, em 15 de maio, no Diário da República - o Centro Hospitalar Barreiro Montijo, E. P. E. [CHBM], divulgou a Ordem de Serviço n.º 32/2020, de 13 de maio [OS 32/2020].

20.     Para efeitos de facilitar, supõe-se, a aplicação prática do referido despacho ministerial, consta, para o que aqui importa, da OS 32/2020:

“Assim, as férias devem ser marcadas, na aplicação gestão horários, por acordo entre os Diretores/Responsáveis dos Serviços e os respetivos colaboradores, “devendo ser acautelado o normal funcionamento dos serviços, tendo em conta a necessidade de manutenção da prontidão de resposta a um eventual aumento de incidência da COVID-19.”
Recomenda-se que a ausência de profissionais dos serviços não ultrapasse 10% a 15% da equipa, podendo, em casos excecionais devidamente fundamentados, ultrapassar este rácio. Todos os profissionais ausentes por férias deverão manter-se contactáveis e disponíveis para regressar ao serviço caso se verifique um agravamento significativo da pandemia.”[11].

21.       O que dizer das orientações vindas de transcrever?

22.     Quanto ao requisito do acordo entre as partes em sede de marcação dos períodos de férias, trata-se de um princípio expressamente consagrado no n.º 1 do artigo 241.º do Código do Trabalho [CT], aplicável a todos os trabalhadores médicos, incluindo aos que são detentores de vínculo de contrato de trabalho em funções públicas[12].       

23.     A segunda nota constitui uma precisão terminológica: o CHBM tem, ao seu serviço, trabalhadores, de várias áreas profissionais, e não “colaboradores”.

24.     Quanto à “recomendação” de que o número de trabalhadores em gozo de férias, em cada serviço, não deve, em princípio, ultrapassar o limite máximo de “10% a 15% da equipa” - salvo em casos excecionais, devidamente fundamentados – é preciso ter em conta, em primeiro lugar, que estamos na presença de uma mera recomendação que o Conselho de Administração do CHBM entendeu dirigir aos Diretores/Responsáveis dos Serviços e aos respetivos trabalhadores.

25.     Não se trata, pois, de uma regra absoluta e inflexível, de cumprimento obrigatório, mas de um mero critério referencial que o órgão de gestão do CHBM considera adequado para o fim em vista.

26.     Ignoramos qual o racional do rácio percentual preconizado e, portanto, qual a sua concreta fundamentação de facto.

27.     Em todo o caso e face ao acima afirmado, no n.º 18, parece-nos desajustado adotar, para todos os serviços do CHBM, um critério quantitativo rígido, de aplicação automática, sem ter em conta a realidade concreta de cada departamento, serviço ou unidade funcional, por referência, designadamente, aos recursos humanos disponíveis e à natureza da atividade funcional desenvolvida e da sua relevância, em particular, para garantir a prontidão da resposta assistencial a um eventual incremento da pandemia.
         Na verdade,

28.     E reiterando o anteriormente dito, o que é necessário assegurar, em cada situação concreta, é a solução, preferencialmente consensual, que represente a melhor conciliação possível entre o direito a férias dos trabalhadores e o normal funcionamento do departamento, serviço ou unidade funcional, em contexto de COVID-19, no escrupuloso cumprimento dos princípios gerais da necessidade, da adequação, da proporcionalidade, da justiça, da equidade e da prossecução do interesse público.

29.     O que não tem de passar, necessariamente, em todos os departamentos, serviços e unidades funcionais do CHBM, pela adoção do rácio percentual recomendado pelo Conselho de Administração.

         Por último,

30.     E no tocante à exigência de que todos os profissionais em gozo de férias “deverão manter-se contactáveis e disponíveis para regressar ao serviço caso se verifique um agravamento significativo da pandemia”, estamos na presença de uma obrigação legalmente consagrada, anterior ao aparecimento da pandemia, e que não foi criada, portanto, pela OS 32/2020.

         Com efeito,

31.     Os trabalhadores médicos, antes de iniciarem as férias, devem indicar ao empregador público a forma como podem ser eventualmente contactados[13].

32.     Sendo certo, ainda, que a entidade empregadora “(…) pode alterar o período de férias já marcado ou interromper as já iniciadas por exigências imperiosas do funcionamento da empresa (…)”, sem prejuízo dos trabalhadores terem direito, nesse caso, a ser indemnizados pelos prejuízos sofridos em razão de não terem gozado as férias no período marcado[14].

IV.    Conclusões

A.      O DMS 5530/2020, considerando o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do CC, deve ser interpretado no sentido de abranger as EPE e os trabalhadores médicos ao seu serviço.

B.      Decorre do n.º 1 do DMS 5530/202 a necessidade de assegurar, em cada situação concreta, a solução, preferencialmente consensual, que represente a melhor conciliação possível entre o direito a férias dos trabalhadores médicos e o normal funcionamento de cada departamento, serviço ou unidade funcional prestador de cuidados de saúde, em contexto de combate à COVID-19, no escrupuloso cumprimento dos princípios gerais da necessidade, da adequação, da proporcionalidade, da justiça, da equidade e da prossecução do interesse público.

C.      Tal solução, de concordância prática entre interesses conflituantes, não tem de passar, necessariamente, em todos os departamentos, serviços e unidades funcionais do CHBM, pela adoção da regra de que o número de trabalhadores médicos em gozo de férias não pode exceder o limite de  10% a 15% da respetiva equipa, conforme recomendação emitida pelo Conselho de Administração daquela EPE.


[1] Publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 52-B, de 15 de março de 2020.
[2] O mesmo sucedia com o anterior Despacho n.º 3300/2020, de 15 de março, da Ministra da Saúde [DMS 3300/2020], revogado pelo DMS 5531/2020.
[3] Cf. artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 124/2011, de 29 de dezembro [DL 124/2011].
[4] Cf. artigos 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro [DL 18/2017].
[5] Cf. artigos 4.º e 5.º do DL 124/2011,
[6] Cf. artigo 18.º, n.º 1, do DL 18/2017.
[7] Cf. artigo 1.º, n.º 1, do DL 18/2017.
[8] Cf. artigo 7.º, n.º 2, do DL 124/2011.
[9] Ao arrepio da presunção que o n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil [CC] impõe ao intérprete em sede de fixação do sentido e alcance da lei.
[10] Cf. n.º 1 do DMS 3300/2020.
[11] Sublinhados nossos.
[12] Cf. artigo 126.º, n.º 1, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP].
[13] Cf. artigo 132.º da LTFP.
[14] Cf. artigo 243.º, nº 1, do CT.